Cómo disponer la custodia legal de un adulto incapacitado

La custodia, también conocida como tutela, es un proceso legal que se utiliza cuando un adulto ya no es capaz de tomar decisiones seguras y razonables sobre el cuidado de su salud o sobre sus propiedades. Se trata de una decisión seria que no debe tomarse a la ligera, ya que suprime la mayoría de los derechos legales que dicha persona tenga hasta ese momento. Existen algunas alternativas a la custodia que deben considerarse primero, si es que la situación lo permite.

Conocer las alternativas

  1. Define qué otros documentos legales existen. Solo se exige pasar por el proceso de custodia si el adulto en cuestión no tiene ya otros documentos listos. Esta quizá no sea necesaria si se tiene una “directiva anticipada para el cuidado de la salud” (como un testamento vital) y un “poder notarial duradero para cuestiones financieras”. La custodia debe considerarse como un último recurso, necesario solo si todas las otras opciones legales se han agotado.
    • Si el adulto en cuestión todavía no está en un punto en el cual no sea capaz de tomar sus propias decisiones, todavía es posible obtener estos documentos legales, para que se prepare para un futuro en el cual quedará incapacitado. Preparar bien estos documentos por adelantado es la manera más fácil y rápida de garantizar que la persona reciba el apoyo necesario cuando llegue el momento.
  2. Entiende qué es un poder notarial. En líneas generales, un poder notarial es un documento legal que designa a una o más personas (o instituciones) para que puedan tomar decisiones respecto a los asuntos de un adulto. Un poder notarial para asuntos financieros o de propiedad faculta a un tercero para que tome decisiones respecto a los activos financieros o las propiedades del adulto. Un poder notarial para el cuidado de la salud designa a una persona para que tome decisiones sobre los tratamientos médicos del adulto.
    • Existen distintos tipos de poderes notariales, entre los cuales se incluyen los siguientes:
      • Poder notarial general: brinda autoridad a algunas personas específicas para que manejen todos los asuntos (relacionados con las finanzas o el cuidado de la salud, a menos que de otro modo se excluyan) por un periodo determinado. Este tipo de poder concluye si el adulto en cuestión queda incapacitado y no implica que este no sea capaz de manejar sus propios asuntos.
      • Poder notarial específico: brinda autoridad a algunas personas específicas para que manejen ciertos asuntos, hasta una fecha determinada o hasta que dichos asuntos concluyan. Un ejemplo de poder notarial específico es el que se le otorga a alguien autorizándolo a firmar los documentos inmobiliarios para la venta de una propiedad cuando el propietario no puede hacerlo en persona.
      • Poder notarial duradero: es igual que un poder notarial general, excepto que sigue vigente si el adulto queda incapacitado. Este tipo de poder notarial debe especificar que es duradero, de lo contrario se le considera un poder general.
      • Poder notarial condicionado: brinda autoridad a algunas personas específicas para que manejen ciertos asuntos en el futuro. Por ejemplo, este tipo de poder notarial podría indicar que entrará en vigencia si el adulto queda incapacitado o mientras esté fuera del país.
  3. Lee los detalles de un testamento vital. Un testamento vital, o una directiva anticipada del cuidado de la salud, es un documento legal que detalla cómo se deberían manejar las decisiones respecto a “terminación de la vida” de una persona. Quien lo escribe lo hace por adelantado e indica las decisiones que se deberán tomar respecto a su propia vida, lo cual le concederá una voz en un momento en el que quizá no sea capaz de expresarse por sí mismo (por ejemplo, cuando esté inconsciente).
    • Un testamento vital solo se hará efectivo si el adulto no puede tomar directamente las decisiones.
    • Un testamento vital puede emparejarse con un poder notarial para el cuidado de la salud, si fuera necesario; o puede señalar algunas responsabilidades similares a las que se incluyen en un poder notarial.
    • Un testamento vital pude nombrar a una o a más personas para que supervisen el cuidado de la salud del adulto y puede permitir que tales personas tomen decisiones que no se señalen de forma explícita en el documento.
    • Un testamento vital, con frecuencia, incluye detalles sobre la resucitación y si el adulto desea que se tomen medidas extremas en caso pierda los signos vitales.
  4. Verifica si tiene cuentas bancarias conjuntas. Una cuenta bancaria conjunta es aquella que le pertenece a más de una persona. Una cuenta conjunta puede ser “indistinta” o “mancomunada”. Cuando la cuenta es “indistinta”, cualquiera de los propietarios puede hacer lo que le plazca con ella, ya que no se necesita el "permiso" de los otros dueños. Una cuenta “mancomunada” es aquella en la que ambos propietarios deben aprobar algunas o todas las transacciones de la misma.
    • Si una cuenta bancaria (u otros productos bancarios) es conjunta, y cada propietario puede utilizarla a voluntad, entonces no se necesitará un poder notarial independiente para que un propietario conjunto tenga acceso a la cuenta. Si un de los propietarios conjuntos fallece, el otro se convierte en el único dueño de la cuenta y sus activos.
    • Si una cuenta bancaria (u otros productos bancarios) es conjunta, pero exige la aprobación de ambos propietarios para que realicen las transacciones, se necesitará un poder notarial que autorice a uno de los dueños a utilizar la cuenta sin la autorización del otro.
  5. Ve si existe algún fideicomiso testamentario revocable. Básicamente, este tipo de fideicomiso es un testamento que puede utilizarse mientras el adulto aún esté vivo. Permite eludir el proceso sucesorio respecto a los bienes y permite que el adulto tenga control sobre sus activos por todo el tiempo que desee. El fiduciario principal comienza como el propietario original de los activos y estos solo se transfieren a uno o más fiduciarios secundarios cuando se cumplen ciertos criterios.
    • Los fideicomisos son muy flexibles y permiten que el propietario tenga bastante control sobre el destino de sus activos y la forma en que estos se usarán. Por ejemplo, un fideicomiso puede señalar que la persona que herede los fondos solo pueda utilizarlos para propósitos específicos.
    • Los fideicomisos no son públicos, a diferencia de los testamentos; por lo tanto, todo lo que se escriba en él será confidencial y solo se compartirá con algunas personas.
    • Si no existe un fideicomiso, todos los bienes deberán pasar por el proceso legal de sucesión intestada; este puede ser costoso y tomar mucho tiempo. Además de la existencia de un fideicomiso, la propiedad de todos los activos dentro del mismo debe ser fideicomitida (en lugar de pertenecer a personas específicas).
    • El fiduciario principal o propietario puede revocar o cambiar el fideicomiso en cualquier momento, del mismo modo que un testamento.
  6. Averigua si ya existe un representante o beneficiario substituto. Un representante o beneficiario substituto solo es necesario si el adulto en cuestión recibe una pensión del seguro social. Este beneficiario será responsable de administrar los pagos que reciba la persona discapacitada por cuenta del seguro. Además, será responsable de manejar el desembolso de tales fondos en representación de la persona discapacitada.
    • Si ya existe un representante o beneficiario, este será el responsable de garantizar que los pagos del seguro social se destinen a solventar las necesidades de la persona.
    • Si no existe un representante o beneficiario, tú puedes solicitar serlo ante la entidad administradora del seguro social en tu país. Ellos realizarán una investigación y te entrevistarán antes de tomar una decisión definitiva.

Determinar si llegó el momento

  1. Comprende que vas a quitarle sus derechos constitucionales. Cuando dispongas la custodia legal de un adulto, esa persona perderá varios de los derechos de los que, como mayor de edad, disfrutaba. Evalúa si, en ese momento, es la mejor opción. ¿Existen alternativas que pudieran funcionar, incluso temporalmente? ¿La supresión de alguno de estos derechos le causaría una penuria indebida o, por lo contrario, lo protegería, así como a las personas a su alrededor? Los siguientes son algunos ejemplos de los tipos de derechos que este adulto podría perder:
    • El derecho a decidir dónde y cómo quiere vivir.
    • El derecho a decidir que tratamiento médico recibir o no.
    • El derecho a decidir si quiere que se tome alguna medida extraordinaria en caso esté muriendo.
    • La capacidad de tener una licencia de conducir.
    • La capacidad de tener, comprar, vender o administrar propiedades de cualquier tipo.
    • La capacidad de tener un arma de fuego o de cualquier otro tipo.
    • La capacidad de suscribir contratos o presentar demandas contra terceros.
    • La capacidad de contraer matrimonio.
    • La capacidad de votar en cualquier tipo de elección.
  2. Habla con la persona para saber qué es lo que quiere. La decisión de disponer la custodia legal de alguien es difícil y no deberías tomarla solo. Al momento de decidir si es tiempo de obtener la custodia legal de un adulto en particular, asegúrate de tomar en cuenta sus deseos. Con suerte habrás tenido la oportunidad de hablar del tema con ese adulto en el pasado, o podrías conversar con él en ese momento. Si no, piensa acerca de sus creencias y sus valores, y asegúrate de que tu decisión se alinee con ambos.
    • Si la persona es capaz, revisa con ella la custodia legal y sus alternativas y deja que tome la iniciativa.
    • Si no lo entiende del todo, haz tu mejor esfuerzo para resumírselo en un lenguaje simple, así sabrá qué es lo que pasa y podrá tomar todas las decisiones de las que sea capaz.
    • Este es un buen momento para pensar acerca de los planes que tienes que hacer para tu futuro y para el de los demás miembros de tu familia. Cuando tengas tiempo, aprovecha la oportunidad de sentarte con ellos y hablar del tema. Documenta tus deseos y los de los miembros de tu familia, para referencias futuras.
  3. Entiende qué estado tiene jurisdicción. El estado en el cual el adulto (cuya custodia legal se busca) viva será el que tenga jurisdicción para conceder la solicitud de custodia legal. Y, para otorgar la custodia legal, cada estado tiene procedimientos ligeramente distintos que debes entender. La mayoría de los estados, si no todos, tiene información procesal detallada en sus páginas web, para ayudarte a entender el proceso.
    • Ten en cuenta que la corte definirá el alcance de la custodia legal que se conceda. Por lo general, al custodio solo se le otorga autoridad suficiente para mantener seguro al adulto, nada más. El custodio debe obrar dentro de los parámetros establecidos por la corte.
    • La custodia puede otorgársele a un pariente, a un amigo o a una entidad pública o privada, según la corte lo considere necesario.
  4. Define qué tipo de custodia legal se necesita. Se puede otorgar la custodia sobre una persona o sobre un patrimonio. Tienes que definir qué tipo de custodia sería necesaria para el adulto en cuestión. Tener la custodia legal de una persona significa que puedes tomar todas las decisiones respecto a ella (como de circulación, educativas, médicas, entre otras). Tener la custodia legal de un patrimonio significa que podrás supervisar todas las decisiones respecto a la propiedad de este (por ejemplo los bienes inmueble, las cuentas bancarias, las deudas, las responsabilidades, etc.).
    • La custodia legal de una persona quizá incluya las siguientes responsabilidades:
      • La capacidad de decidir dónde y cómo debería vivir.
      • La capacidad de decidir qué tratamientos médicos recibirá.
      • La capacidad de decidir qué educación o asesoría recibirá.
      • La autorización para revelar información confidencial sobre el adulto.
      • La capacidad de tomar decisiones por cuenta del adulto respecto a la terminación de su vida.
      • Actuar como su representante o beneficiario.
      • Garantizar que el adulto pueda conservar la mayor cantidad de independencia posible.
      • Informar con regularidad a la corte sobre el estado del adulto.
    • La custodia de un patrimonio podría incluir las siguientes responsabilidades:
      • La capacidad de organizar y proteger los activos de propiedad del adulto.
      • La capacidad de solicitar la tasación de la propiedad.
      • La capacidad de tomar decisiones que ayuden a proteger la propiedad y los activos de cualquier pérdida.
      • La capacidad de recibir ingresos provenientes de los activos del patrimonio, por cuenta del adulto.
      • La capacidad que hacer cualquier pago y desembolso que el patrimonio requiera.
      • Lo más probable es que se te exija la aprobación de la corte para vender cualquier activo que pertenezca al adulto.
      • Informar con regularidad a la corte respecto al estado del patrimonio.
  5. Decide quién sería el custodio. Puede ser un pariente, un amigo u otra persona. La otra ‘persona’ podría ser un custodio profesional. Los custodios profesionales son personas cuyo trabajo es brindar el servicio de custodia. Ellos toman cursos específicos de capacitación en custodia y se convierten en custodios profesionales certificados.
    • Los custodios profesionales podrían ser útiles para los parientes que no vivan cerca de la persona que requiera la tutela.
    • Los custodios profesionales ayudarán a seleccionar y supervisar cualquier tipo de servicio que el adulto necesite, como elegir una residencia geriátrica o un servicio de cuidado domiciliario, aprobar los tratamientos médicos, entre otros.
    • Algunos custodios profesionales consiguen acceder a los activos financieros de la persona a la que tutelan, para pagar por los servicios que esta necesita. Sin embargo, esos activos nunca pasan a ser propiedad del custodio y, por cada persona a su cargo, este debe entregar informes financieros a la corte, con regularidad.
    • Los custodios, de cualquier tipo, deben tener por lo menos 18 años o ser mayores.
    • Lamentablemente, a veces los miembros de la familia no se ponen de acuerdo respecto a la designación del custodio. Si hubiese más de una opinión respecto a quien debería ser designado, los miembros de la familia tendrán que presentar esas opciones a la corte y suministrar evidencia de por qué su opción es la mejor. La decisión definitiva quedará en manos del juez.
  6. Prepárate para controlar periódicamente el estado del adulto. Tú o alguien más debería poder hablar con él cada cierto tiempo para ver si se adecua bien a la custodia y si tiene algún problema. Es posible que el adulto desarrolle más habilidades y que esté listo para más independencia de la que podía manejar antes.
    • ¿Tiene algún problema o frustración? ¿Cómo podrías arreglar o manejar estos temas?
    • ¿Qué funciona bien?
    • ¿Qué se podría mejorar?
    • ¿Cómo ha cambiado su situación últimamente? ¿Sus necesidades y habilidades son diferentes?
    • Es importante ayudar a que el adulto sienta que tiene una opinión en el rumbo de su vida, aunque no pueda tener independencia. Toma un tiempo para oírlo y hacerlo sentir escuchado.

Entender el proceso legal

  1. Define si es necesaria una custodia de emergencia. La corte puede conceder la custodia legal en situaciones de emergencia, sin pasar por el proceso legal completo. Las situaciones de emergencia, normalmente, se limitan a un propósito y plazo específicos y, para que la custodia continúe, luego debe seguirse el proceso completo de otorgamiento de custodia.
    • Este proceso, aunque es más rápido que el completo, aún podría tomar algunos días.
  2. Lleva a cabo una investigación preliminar. La mayoría de estados exige que se lleve a cabo una investigación para determinar si existe una necesidad verdadera de custodia. Aunque los detalles de esta investigación son diferentes según el estado, en líneas generales, deberían incluir lo siguiente:
    • Una descripción de la discapacidad que tenga el adulto y como esta afecta su capacidad para tomar decisiones.
    • Una descripción del estado mental y de salud del adulto, así como de su educación, su conducta adaptativa y sus habilidades sociales.
    • Una opinión (del investigador) respecto a la necesidad de custodia; que incluya evidencia que respalde tal necesidad.
    • Recomendaciones para el adulto en cuestión, incluidas las que se refieran a su vivienda y tratamiento.
  3. Presenta una solicitud de custodia. Esta solicitud debe presentarse ante el sistema judicial con el fin de iniciar el proceso legal para el nombramiento de un custodio. La solicitud la presenta quienquiera que solicite la custodia (un pariente, un amigo o un médico, entre otros), no la persona que necesita un custodio.
    • No todos los estados exigen que el proceso lo lleve a cabo un abogado. Sin embargo, sin duda es beneficioso, cuando menos, pedir el consejo de un abogado antes de continuar con el proceso de custodia.
    • Una vez que se presenta la solicitud, el nombramiento legal del custodio puede tomar más de dos meses.
    • Algunos estados no cobran una tasa para presentar una solicitud de custodia, pero consulta con el tribunal específico donde vayas a presentarla, para confirmar si existe algún costo relacionado.
  4. Presenta un certificado médico o el informe de un equipo clínico. En algunos estados, se debe entregar un certificado médico a la corte, junto con la solicitud. Este certificado lo llena un doctor, u otro profesional de la salud específico, e incluye detalles del examen médico de la persona cuya custodia se solicita. En la mayoría de los casos, el certificado será el resultado de la investigación preliminar que se haya llevado a cabo en el proceso. En algunos estados, se solicita el informe de un equipo clínico se solicita cuando se va a declarar a una persona como "discapacitada mental".
    • El certificado médico no puede tener una antigüedad mayor a los 30 días previos a la fecha de la solicitud.
    • El informe del equipo clínico no puede tener una antigüedad mayor a los 180 días previos a la fecha de la solicitud.
    • El informe del equipo clínico deben completarlo varias personas, normalmente un doctor, un licenciado en psicología y un trabajador social.
  5. Completa una declaración de antecedentes o una fianza. Si eres tú quien solicita que lo designen custodio (o si te nominaron para serlo) es probable que tengas que presentar ciertos documentos a la corte, antes de la audiencia. Cada estado tiene requisitos ligeramente distintos respecto a los formularios que se necesitan. Los siguientes son algunos ejemplos:
    • En el estado de Wisconsin, en los Estados Unidos, cada custodio propuesto tiene que presentar una declaración de antecedentes ante la corte, por lo menos 96 horas antes de la audiencia. Esta declaración incluye información sobre el pasado penal y financiero del custodio propuesto, así como cualquier informe de abuso, negligencia o explotación.
    • En el estado de Massachusetts, también en los Estados Unidos, cada custodio propuesto debe completar una fianza. Esta incluirá el valor estimado del los bienes inmuebles y demás activos financieros del adulto. Para los fines de esta fianza, se permitirá que el custodio propuesto reúna información sobre los activos, pero no tendrá ningún control sobre ellos hasta que se le designe oficialmente.
  6. Nombra un custodio ad litem. Una vez que se presenta la solicitud de custodia para un adulto en particular, la corte nombrará un representante legal para esa persona (también conocido como custodio ad litem). Será un abogado que no tenga una relación previa con el adulto ni un interés personal en el caso. Su trabajo es representar objetivamente los derechos legales del adulto cuya custodia se solicita. El custodio ad litem tiene las siguientes responsabilidades:
    • Debe reunirse personalmente con el adulto y explicarle qué significa la solicitud. Además, le explicará que derechos tiene en el proceso judicial.
    • Definirá cuál es la opinión del adulto respecto a la solicitud de custodia. Aunque el custodio ad litem tomará en cuenta sus opiniones, al final actuará en pro del mejor interés del adulto.
    • Entrevistará a los custodios propuestos, para evaluar sus capacidades y sus aptitudes.
    • Revisará cualquier planificación anticipada que ya se hubiera hecho para el adulto, incluidos los poderes notariales y cualquier otro documento legal.
    • Si fuera necesario, puede solicitar que se hagan evaluaciones adicionales al adulto, antes de la audiencia.
    • Le dará a la corte su opinión y recomendaciones para el caso específico, con base en sus investigaciones. Estas opiniones y recomendaciones se basarán en lo que sea mejor para el adulto en cuestión y en las opciones que sean menos restrictivas para este.
    • Ten en cuenta que el adulto tiene el derecho de contratar su propio abogado para el proceso de otorgamiento de custodia. El custodio ad litem basará su opinión en lo que sea mejor para el adulto y no necesariamente en lo que este quiera.
  7. Recibe una citación para acudir a la corte. Una vez que se presente la solicitud ante el sistema judicial, se fijará una fecha para la audiencia, la cual se comunicará a todos los involucrados. Esta comunicación incluirá una citación para el adulto cuya custodia se solicite. Para él, esta será la notificación “oficial” de que alguien solicita su custodia.
    • Aunque para el adulto esta citación sea la notificación “oficial” de la corte, con suerte no será la primera vez que oiga sobre dicho proceso. Sin embargo, si la solicitud la presentan los doctores o algún proveedor de servicios (como el hogar geriátrico), quizá sea la primera vez que esta persona tome conocimiento de tal solicitud.
    • También se entregará a las partes interesadas (como los parientes, los custodios propuestos, los doctores, entre otros) la información concerniente a la audiencia (como la fecha, la hora y el lugar), para que puedan asistir a esta si se les solicita.
  8. Asiste a la audiencia en la corte. La audiencia para el otorgamiento de la custodia se llevará a cabo como cualquier otro proceso judicial. Ambas “partes” (la persona que solicite la custodia y el adulto objeto de la misma) presentarán evidencias. Por lo general, un abogado representará al adulto en cuestión y actuará objetivamente en nombre de este.
    • En la mayoría de los estados, la audiencia se llevará a cabo 90 días después de la presentación de la solicitud.
    • En esta clase de procesos, el adulto cuya custodia se solicite tendrá varios derechos, los cuales incluyen:
      • el que se le notifique personalmente sobre todos los procesos y de asistir a ellos;
      • obtener asesoría individual para que lo representen;
      • contrainterrogar a los testigos durante la audiencia y presentar su propia evidencia;
      • solicitar que la audiencia, en vez de llevarse a cabo ante un juez, se realice ante un jurado.
    • Obviamente, muchos de estos derechos son más importantes en los casos en los que el adulto impugna la necesidad de la custodia. Si todas las partes están de acuerdo en que la custodia es necesaria, la audiencia quizá solo sea parte del proceso formal para oficializarla.
  9. Presenta un plan anual de cuidados tutelares. Una vez que la corte designe al custodio, lo más probable es que se solicite la presentación de un plan de cuidados dentro de cierto plazo (como de 60 días). Este informe incluirá puntos como: la información de contacto, las necesidades actuales del adulto, sus necesidades futuras previstas, su situación financiera, la frecuencia de las visitas, entre otros.
    • Por lo general, la corte revisa el plan de cuidados y lo aprueba o lo desaprueba. Luego del primer informe, se solicitará un informe anual para actualizar a a la corte respecto a la situación del adulto.

Consejos

  • En los Estados Unidos, la Asociación Nacional de Custodia (NGA por sus siglas en inglés) es una organización que brinda apoyo e información a las personas que trabajan como custodios profesionales. Además, también ofrecen una herramienta para ayudar a los familiares y amigos a encontrar un custodio profesional en todo el país. Los custodios profesionales miembros de esta asociación siguen unas estrictas normas de práctica que pueden revisarse en línea en http://www.guardianship.org/documents/Standards_of_Practice.pdf%7C (en inglés).
  • Para encontrar un custodio profesional, puedes utilizar la función de búsqueda que se encuentra en la página web de la NGA, en http://www.guardianship.org/search_for_members.php (en inglés).
  • Además, la NGA tiene una lista de todas las asociaciones de custodia estatales afiliadas a ella. Puedes encontrar la lista completa en http://www.guardianship.org/state_affiliates.htm (en inglés).
  • El Colegio de Abogados de los Estados Unidos (ABA por sus siglas en inglés) ofrece un documento en formato PDF, que puede encontrarse en http://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/law_aging/2012_aging_gshp_adult_gship_hdbks_state_6_2012.authcheckdam.pdf, que enumera los manuales de custodia (y las direcciones URL asociadas) de cada estado de los Estados Unidos.
  • La Academia Nacional de Abogados Especialistas en Leyes para la Tercera Edad (NAELA por sus siglas en inglés) es una de las muchas organizaciones que se especializa en la asistencia legal a los adultos mayores y a los que tienen necesidades especiales. Su página web incluye un herramienta de búsqueda que se encuentra en https://www.naela.org/Public/About/Consumers/Find_An_Attorney/Public/About_NAELA/Public_or_Consumer/Find_an_Elder_Lawyer/Find_an_Elder_Lawyer.aspx?hkey=01d28480-72a3-4294-8d32-554931fc26b4, que puede ayudarte a un abogado miembro en tu área específica.
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